怎样的代理词才能最好辅助开庭?这里有份写作

  代理词是诉讼律师日常最熟悉的法律文书,在案情日益复杂、开庭时间缩短的当下,代理词可以补充法庭上说不完的话,也可以查询类案,减轻法官的工作压力。那么,一份好的代理词应该包括哪些内容?每部分的内容应该如何着手来写?今天的文章,教你详细的“四位一体”的写作方法。

  我们做过民商事诉讼的律师,大部分都写过代理词。在我看来,代理词应该是民商事诉讼的“标配”文书,与起诉状、答辩状同等重要。只有争议焦点显著、法律适用明确可以当庭宣判的案子不用撰写代理词,其他案子原被告方都需要提交。

  本文试着对代理词做一个定义:代理词是律师等诉讼代理人在法律规定或者当事人授予的权限范围内,就案件的事实和法律适用等问题发表意见,以此为基础所形成的诉讼文书。它一般是提交方对于法庭辩论环节的总结与提升,庭审结束后,提交给合议庭。

  为什么需要代理词?根据《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》(法发〔2015〕3号)“以庭审为中心”的改革方向,开庭审理时法官对案件的调查实现诉讼证据认定在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭为原则。

  但现实很难做到这样,根本原因是案多人少。基层法官平均一年要审结二三百个案件,绝大部分案子也就只能开一次庭。而要严格遵守庭审为中心,一个复杂案子开不上两次庭都不能把双方想要阐述的观点全都听完。尤其考虑到,随着社会的进步,法律法规越来越多越来越细,新发案情也越来越复杂,法官的精力毕竟有限。

  1. 它可以补充法庭上辩论环节说不完的话,毕竟庭审短暂。尤其对于法律法规的引用、案例的参考等,书记员也没有时间记录那么多的信息量。

  2. 它可以减轻法官的工作压力,节省法官查找法律法规、搜索类似裁判案例的时间。终极目的,则是引导法官思维,便于法官做出利于己方的判决。

  代理词都包括什么内容呢?笔者认为,代理词主要可涉及四部分,每一部分均可单独提交,也可精简一些合并在一份代理词里。

  第一部分是根据双方庭审质证环节对于事实的认定,尽可能根据证据规则,阐述一个有利于己方的案件事实。有时候会提交一份质证意见书,对于庭审证据质证过程中的观点进一步强化。

  第二部分是汇总与案件相关的法律法规,上可到全国人大、国务院及各部委制定的法律、行政法规、部门规章,有时也包括政策等。下可到省、市人大及政府制定的地方性法规、规章,有时也包括政府及部门制定的规范性文件(俗称)。

  第三部分则是搜集类似法院案例做参考,比如最高人民法院发布的指导性案例、《最高人民法院公报》案例、《人民司法》案例、《民事审判指导与参考》案例、最高人民法院各审判庭裁判案例,各地方高院及中院发布的年度典型案例或十佳案例,以及处理该案的法院的本级及上级法院裁判案例。

  第四部分则是立法目的解读,这一部分是对案件涉及到的核心法律制度或法律条文的深度剖析。【中华人民共和国法律释义丛书】是由全国人大常委会法制工作委员会组织编辑的一套系列丛书,该套丛书邀请有关专家、学者和部分参与立法的同志编著,这是全国人大及常委会制定的法律层面最为权威的解读。

  【司法解释理解与适用丛书】是最高人民法院组织参与司法解释起草工作、审判经验丰富的专家法官撰写的,为法官准确执行司法解释、统一裁判尺度的重要工具。这是最高人民法院制定的司法解释最为权威的解读。

  2013 年 7 月 1 日,中国裁判文书网上线。除法定及特殊情形外,最高人民法院全部生效裁判文书在互联网公布。2015 年 6 月,全国四级法院已全部实现生效裁判文书上网公布,实现案件类型全覆盖、法院全覆盖。

  2015 年 9 月 21 日,最高人民法院印发《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》,第8条中规定,建立审判业务法律研讨机制,通过类案参考、案例评析等方式统一裁判尺度。

  2018 年 12 月 4 日,最高人民法院印发《关于进一步全面 落实司法责任制的实施意见》,第 9 条规定,健全完善法律统一适用机制。各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上,建立类案及关联案件强制检索机制,确保类案裁判标准统一、法律适用统一。存在法律适用争议或者“类案不同判”可能的案件,承办法官应当制作关联案件和类案检索报告,并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。

  从最高人民法院发布的上述意见看,疑难案件类案检索已经变成了主审法官们的硬性要求。代理人能够主动去做这些工作,则相当于减轻了法官的工作压力。类案检索更能对于判决结果有多一层的把控。

  当下的检索工具已经比较多了,Alpha 检索是一款比较好的工具。具体的类案检索报告制作方法可以参考以下精华文章:

  参考案例的影响力总结为一句话:各级法院发布的典型案例比非典型案例好一些,高一级的法院比低一级的法院裁判的案例好一些。

  1. 任何语言文字均具有一定的模糊性,法律文字也不例外。不仅一字多义现象广泛存在,阅读一句话时停顿不同,语气不同,表达意思也可能不同。

  2. 社会现象纷繁复杂,法律条文字数是有限的,只能抽象概括大部分的典型的法律问题,并不能涵盖所有问题。

  3. 法律是立法者制定出来的,立法者也是人,不可能知悉一切,所制定的法律不可能是完美的。

  4. 法律是社会现实的反映,而社会一直处于不断发展的过程中,法律更替是避免不了的。

  说成文法的局限性,并不是宣扬“法律无能论”,更不是鼓励大家放弃对法律的“较真”。相反,认识到成文法的局限性,才更有动力进一步研读立法资料,更加明白简单的一个条文背后蕴含的价值冲突与观点碰撞,才更有魄力对过时的法律条文提出修改意见进而推动法治的发展。

  在著作里会详细的介绍立法的过程,比如为什么起草一部新法律或修订旧法律(包括司法解释),起草过程中的不同立法专家或相关部门的意见,国外法律制度的经验借鉴等。

  全国人大制定的法律层面,就看全国人大常委会法制工作委员会组织编辑的法律释义等丛书,该套丛书编辑者为人大常委会法工委,是对我国法律层面进行解读最为权威的书籍。

  比如法律出版社出版的合同法释义( 1999 年)、婚姻法释义( 2001 年)、物权法释义( 2007 年)、侵权责任法释义( 2013 年)、人民调解法释义(2010 年)、消费者权益保护法释义( 2013 年)、新劳动合同法适用指南与案例精析( 2013 年)等,人民法院出版社出版的民事诉讼法释解与适用( 2012 年)。

  最高人民法院制定的司法解释层面,就看最高人民法院各审判庭室组织编辑的司法解释理解与适用系列丛书。

  如人民法院出版社出版的新民事诉讼证据规定理解与适用( 2020 年)、全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用( 2019 年)、建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用( 2019 年)、民间借贷司法解释理解与适用( 2015 年)等,最高人民法院各审判庭室编著出版过的司法解释理解与适用丛书总数至少有七八十部了,基本上每出台一个重要的司法解释,都会伴有相应的司法解释理解与适用丛书。

  2. 针对立法者编著的著作里也没有对法律条文讲解透彻或全面时如何进一步阐述清楚?

  对于一些问题可选择适用的条文有多个时(尤其是法条竞合或责任竞合的场景)如何正确做出选择?

  这些都需要代理人发挥理论功底,掌握高超的诉讼策略。这一个层次已经到了学者研究的程度了,能够站在一个更高的视角去理解法律。从近现代法律发展史看,伴随着概念法学的衰微,法解释学及法社会学的研究方法越来越重要。多掌握一些法学方法论,多看一些法理学,对于法律的本质有更深一层的了解,看待纷繁的法律现象,也会有拨云见日的感慨。

  2016 年,甲男与乙女结婚后,甲男瞒着乙女向丙男借钱,全部用于偿还婚前甲男欠丁女的债务。此后丙男向甲、乙作为共同被告提起诉讼要求偿还借款。

  编辑注:作者参与的本案发生在 2018 年 1 月新夫妻债务司法解释出台前

  婚姻法司法解释二第 24 条:“ 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”

  婚姻法司法解释二第 24 条:“ 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”

  也即,婚姻关系存续期间一方偷偷的向第三人借款,夫妻双方要一起偿还,除非未借钱的一方能够证明借钱一方与第三方明确约定这是个人债务,或者未借钱一方能够证明第三人在借出钱时知道该夫妻二人采用的婚内约定财产制。未借钱一方几乎不可能证明这两种例外情形。

  因为2003年起草婚姻法司法解释(二)时,司法实践中反映较多的情况是夫妻以不知情为由规避债权人,通过离婚恶意转移财产给另一方,借以逃避债务。最高法由此确定了第24条,出台后有效遏制了夫妻“假离婚、真逃债”的现象,保护了债权人的合法权益。

  然而,第24条却没有评估一下,该条文生效后,夫妻一方串通第三人欺骗另一方的情形发生概率如何,有何方法规避。

  结果就是,第 24 条实施以来司法实践中出现的“离婚后被负债”等问题反映强烈。下述1、2、3是我推翻解释二第 24 条的主要观点。

  2018 年,全国离婚率达到了 38 %(离婚对数/结婚对数),有多个省市超过了 50% 。而从进入新世纪开始,离婚率基本是持续上升的过程。

  在我看来,离婚率高不一定是坏事。随着人权意识的觉醒,夫妻任何一方的人格独立不再屈服于家庭稳定,离婚率的走高,侧面反映了人格尊严自由平等的观念深入人心。结婚自由、离婚自由都是人的基本权利,夫妻一条心对第三方欠债不还的情形,以及夫妻一方勾结第三方恶意侵占夫妻另一方财产的情形,哪一种发生的更多呢?婚姻法司法解释二第24条是建立在前一种情形发生的很多,而后一种发生极少的假设之上,但这一假设本身存在严重问题。

  在两个人的利益发生冲突需要牺牲一个保全另一个时,尤其是两个人都是第三人导致的受害人的场合,究竟应该优先保护谁,不仅要考虑利益位阶,还要考虑控制风险发生的能力或成本。

  第三人只要在借给夫妻一方金钱时,要求夫妻另一方知情并同意,即可防控自身风险,例如要求夫妻另一方共同签字。而非欠债的夫妻一方想要防控自身风险,在婚姻法司法解释二第24条生效的场合,则只能是不结婚,否则别无他法。

  很显然,第三人控制风险发生的能力更强,所需成本更低。而非欠债的夫妻一方则基本没有防控风险发生的能力。因而,婚姻法解释二第 24 条应被舍弃。

  3. 检视第 24 条,还可以从体系解释(又称逻辑解释、系统解释)角度寻找论据

  婚姻法解释一第17条规定,婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,

  (一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。

  (二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

  也即,非日常生活需要处分财产,第三人应该证明夫妻双方共同同意,证明不了则第三人承担不利后果。

  实际上,婚姻法解释一第17条与婚姻法解释二第 24 条,从立法技术上说,是相互矛盾的。

  因为财产包括积极财产和消极财产。夫妻共同处分消极财产,就是对外负债的意思。而处分积极财产,则是卖掉名下的财产。两者背后的经济本质是相同的。

  关于婚姻法解释一第17条所言财产是否消极财产,则需要从会计知识角度加以验证。

  根据会计恒等式:资产+负债=所有者权益,家庭本身也是一个经济单位,有家庭资产负债表。家庭成员向外借一笔钱,比如借了 100 万,那负债就是 100 万,而借这笔钱同时获得了一笔 100 万的现金流入,资产也增加了 100 万。所以对于一个家庭总体的所有者权益而言,没有变化。

  那为什么,家庭成员处置一项资产,换回另一笔同等值的现金流入,就需要夫妻双方共同同意,第三人要承担证明责任,而家庭成员对外负债,换回另一笔等值现金流入,就不需要双方共同同意,证明责任转移到非负债一方去了呢?

  笔者在研究生阶段曾跟随导师梁上上教授学习商法学知识,在开学时,梁教授第一次给我们介绍的书籍,是他所撰写的《利益衡量论》(主要探讨民商事法律领域),这本书里有很多研究技能的干货,对于法律思维的训练大有裨益,让我从一个写文章基本都是靠东拼西凑的小菜鸟,成长为一个比较自信的有思考逻辑的法律人。

  在我看来,写代理词和发表文章的本质是一样的,前者是说服法官,后者是说服读者。利益衡量论里的思想及方法,对于撰写一篇质量上乘的代理词有相当大的作用。当然,也希望读过本文的你,可以将“四位一体”的代理词撰写法融入到日常工作中。返回搜狐,查看更多

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